原标题：王天冕等：网络新业态下商业诋毁的法律观察（二）——商业诋毁客观行为、主观状态、损害后果的司法认定

在当今网络环境下，商业诋毁行为也伴随新型网络传播方式具备诸多新的特点。对此，我们以司法案例为基础，分析新型网络传播下商业诋毁法律认定的疑难点。

我们将以系列文章的形式陆续推出：（一）商业诋毁主体要件的司法认定；（二）客观行为、主观状态、损害后果的司法认定；（三）网络新业态下商业诋毁的行政认定新规。本文为系列文章的第二篇。

一、商业诋毁客观行为：商业诋毁与商业评论的法律边界

法律规定商业诋毁的客体行为要件是编造、传播虚假信息或引人误解的信息。“编造”强调无中生有，“传播”强调公开。“虚假信息”是指内容不真实，与实际情况不符的信息。“误导性信息”一般是指信息虽然真实，但仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息，往往以模棱两可、以偏概全、真伪不明的状态呈现，使受众对客观事实产生了认知偏差。

虚假信息或误导性信息要对竞争产生影响，还需要经过“传播”，即编造与传播的关系需要注意以下三点：一是经营者既编造又传播虚假信息或误导性信息的，可能构成商业诋毁；二是经营者传播他人编造的虚假信息或误导性信息的，即编造者与传播者不是同一人时，也可能构成商业诋毁；三是经营者仅编造虚假信息或误导性信息未传播的，一般不会对市场竞争造成影响，不构成商业诋毁。

经营者常见的商业诋毁方式有自我宣传中的贬低他人、虚假投诉、比较广告和利用新闻诋毁对方等。实践中商业诋毁的实施方式多种多样，无法一一列举，重要的是其商业诋毁的内容和方式是否足以导致公众认知偏差。为此，正常的商业评论与诋毁之间的界线是司法实务认定中的难点。

（一）在行为目的层面：以竞争为目的的评价更易构成商业诋毁

法院认为经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评判或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。即经营者拥有商业上评论或者批判的自由，但是该自由是有边界的，尤其是以竞争为目的的批评和评论更应尽到谨慎注意的义务。

陕西省高级人民法院（2021）陕民终392号“新疆某食品公司、西安某科技公司商业诋毁纠纷”案件，法院认为经营者进行商业评论或批评时不能无视国家、行业有关标准，采取片面的，以凸显自身优势、散布竞争对手劣势为主的直接比较方式，使相关公众对竞争对手的实际品质产生误解，损害其商业信誉和商品声誉。

反言之，仅仅是基于个人喜欢、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价或陈述，按照相关公众的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉之具体损害后果，并不宜认定构成商业诋毁行为。

（二）在言论表述层面：贬损性言论更易构成商业诋毁

值得指出的是，在语言的使用方面也需要遵循基本的商业道德和商业伦理。虽然经营者对其商品的宣传常常带有一定的艺术夸张成分，但这也有一定的界线。若使用贬损性语言，即使相关评论或批评内容属实，亦有法院认为此违背了商品评论必须客观、真实、公允和中立的原则（参见广东省深圳市福田区人民法院【2020】粤0304民初25754号“深圳市某房产交易公司、深圳市某投资公司商业诋毁纠纷”案件）。但这也并非绝对，在考虑言辞贬义程度的同时，还需要考虑主观恶意程度、造成损害程度，综上若经营者并没有严重违背基本的商业道德或商业伦理，则不足以得出构成商业诋毁的推论（参见广东省广州市南沙区人民法院【2018】粤0115民初402号“重庆某科技公司与厦门某网络科技公司不正当竞争纠纷”案件）。

（三）在误导性信息层面：从内容、方式、影响面等综合认定

此外，在正常商业评论与商业诋毁的界线判断中，商业评论具有表意性，除了简单的事实陈述，往往包含着经营者对有关实务的认知和评价，其中对真伪不明的信息是否导致消费者误导的认定亦是一大难点。

广东省高院（2021）粤民终382号“某燕、上海某商贸公司与深圳某集团公司不正当竞争纠纷”案件，法院认为认定信息是否造成误导时应当以一般消费者的认知为标准。一般消费者的认知具有主观性，对此可以从信息的内容、表述的方式以及传播的特点等客观因素综合分析。一从信息内容看，与竞争对手提供的商品、服务关联性越大，或者直接对其质量、价格、配套服务等进行评述，则越容易达到误导的程度；二从表述的方式看，商业评论越是模糊、笼统、片面，产生误导的可能性越大；三从传播的特点看，言论发表者的影响力越大、传播范围越广、面向的不特定受众越多，则其中非专业人士或不明内情的受众越多，可能被误导者越多。综合各方面因素认定商业评论与商业诋毁的区别。

三、商业诋毁主观过错：重大过失亦可构成商业诋毁

商业诋毁主观状态是故意和过失还是仅是故意不包括过失这一问题，在司法实务中不同法院对此存在不同观点：

大部分法院认为商业诋毁主观方面仅为故意而不是过失，即商业诋毁具有主观故意性，也就是说，经营者实施商业诋毁的目的是排挤打击竞争对手，削弱竞争对手经营商品的优势，扩大自身的市场占有率，使自己在竞争中处于有利地位。此时行为人明知自己的行为会损害他人的商誉，但仍希望或放任这种结果的发生。

但在某些例外情况下，商业诋毁也可能基于过失实施，如当传播者与编造者不是同一主体时，传播者可能基于社会经验不足、被蒙蔽、盲目跟风等过失状态在客观上对他人的商誉造成损失。

例如，广东省高院（2021）粤民终382号“某燕、上海某商贸公司与深圳某集团公司不正当竞争纠纷”案件，法院认为从《反不正当竞争法》第11条文义理解并结合该条款立法目的来看，“编造”应指故意实施的行为，而“传播”至少要求主观上存在过失。即使行为人因主观上的过失而传播虚假信息或误导性信息，足以导致竞争对手商誉贬损的，该行为在竞争法上也应予以规制。在该案中，法院结合被诉言论的性质、被诉行为的特点、行为主体认知能力等因素出发，从某燕对于商业言论没有赋予更高程度的注意义务、言论发表的平台具有传播范围广、速度快的特点、言论措辞缺乏严谨性和内容的准确性、维权方式欠妥当等方面认定其具有主观过错。

从反不正当竞争法的立法趋势来看，禁止不正当竞争行为的重心，已经转向是否误导消费者、损害其他经营者利益和公平竞争秩序的客观效果的认定，因此，行为人是否存在过错的主观心态，不再成为判定是否构成商业诋毁行为的必要条件，而是成为衡量行为人承担责任时考虑的情节。从实践来看，在多数情况下，商业诋毁行为的主观因素是有明显的故意或过失的，但在法官的论证过程中，并没有专门论述行为人的主观状态，而只是在必要时才会指出或简要提及。

四、商业诋毁损害后果：更强调侵害行为，而非实际损失

实施商业诋毁的结果是损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，即商誉：是经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象，包括经营者的经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评论，是经营者的一种特殊的无形财产。商品声誉主要是建立在某种商品或服务质量基础上的信誉。而商业信誉的含义则更为广泛，它不仅包含商品声誉，还包括与商业活动有关的其他因素，如社会关系、公益形象、企业文化等。

“损害”既包括造成实际的损害，也包括造成损害的可能性，既包括造成直接利益损失，也包括造成潜在利益损失，如丧失交易机会、降低议价能力等。

由于商誉是一种社会评价信息，其形成具有不确定性的特征，因此，判断商誉是否受到损害即衡量社会评价是否降低是一个难以测量和估计的事情。司法实务中对商业诋毁结果要件的判断强调客观上存在侵害事实，而不是损害事实，即强调行为本身带来的影响，而不必然要求结果的发生。判断落点于编造传播的虚假信息或误导性信息是否会对相关领域的消费者产生误导或产生误导的可能性，进而改变其选择。即在实质上能够影响相关公众对被诋毁者的社会评价。

例如，广东省高院（2021）粤民终382号“某燕、上海某商贸公司与深圳某集团公司不正当竞争纠纷”案件，法院在判断被诉行为是否损害竞争对手的商誉时，认为商业诋毁旨在改变消费者的认知，从而影响消费者的选择，损害竞争对手商誉，进而削弱其商业竞争力，减少其交易机会。所谓的“损害商誉”既包括造成实际损害，也包括造成损害的可能性。本案中，某燕、上海某商贸公司在微博上持续指控某公司抄袭，这在经营者之间是较为严重的指控，足以引导不特定公众产生对深圳某集团公司及旗下相关女装品牌的负面评价，并从网友的留言评价来看，佐证了被诉行为已经造成损害商誉的后果。

反言之，若行为人编造传播的信息没有对公众认知变化产生影响的，则难以成立商业诋毁。

例如，山东省高院（2020）鲁民终579号“青岛某网络科技公司、某科技公司商业诋毁纠纷”案件，二审法院认为损害竞争对手商誉的认定，需要有较为充分的证据证明虚假信息或误导性信息确实对社会公众产生了不良影响导致其商誉下降或受到损害，而不能仅以少数人的评论来推定损害。本案中，某科技公司虽然举证涉案文章后的评论含有负面评论从而主张商誉受损，但法院认为，读者作出的评论内容与涉案内容无关，且负面评论并不多。此外，某科技公司的某软件具有十亿以上用户，社会影响巨大，而某软件的某些功能或某科技公司的经营方式不可能让所有用户或社会公众满意，因此，不能认定涉案文章损害了某科技公司的商誉。

综合司法判例，法院还通常通过造成竞争对手的现实存在或潜在客源流失程度、市场竞争力下降程度、交易机会的丧失、相关公众对产品产生的误解、怀疑程度等方面来考虑损害后果。

综上，随着社会的进一步发展以及《网络反不正当竞争暂行规定》的生效，司法实务中对商业诋毁的认定仍将面临挑战，本文谨通过总结过往商业诋毁案件中认定的疑难点，以期为商业诋毁纠纷的解决提供多角度思考路径。

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